- 형사소송법(증거법, 증거능력, 위법수집증거배제법칙) -

대법원 2009.5.14. 선고 2008도10914 판결

 

[사안] 사법경찰리 A는 2007. 10. 23. 피의자 D에 대해 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 범죄혐의를 이유로 아래와 같은 요지의 압수·수색영장을 발부 받았다.

- 수색·검증할 장소, 신체 또는 물건 : 주거지(주소생략), 사업장(주소생략)

- 압수할 물건 : 범죄행위에 제공되었거나 범죄행위에 관련된 컴퓨터 및 주변기기,

하드디스크, USB메모리, 플로피 디스크, 시디, 장부, 서류, 수첩, 메모지

A가 이 영장에 기하여 피의자의 주거지를 수색하는데 피의자의 집에서 대마가 발견되었고, A는 피의자를 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)죄의 현행범으로 체포하면서 위 대마를 압수하였다. 그리고 현행범으로 체포된 피의자에 대해 구속영장을 신청하였으나 피의자는 구속되지 않고 다음날인 2007. 10. 24. 석방되었다. 그런데 그 후 A는 D에게서 압수한 대마에 대해 사후 압수·수색영장을 받지 아니하고 다만 압수조서에 “위 대마를 피고인에게서 압수하였다”는 취지의 기재를 하여 대마를 증거물로 계속 압수하였다. 공소제기 후 검사가 이 사건 대마를 증거로 제출하였다.

 

생각해야 할 논점]

 

* 위법수집증거배제법칙이란 무엇인가?

 

1) 의의

위법수집증거배제법칙은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다는 형사소송법과 증거법상 원칙이다.

이는 형사소송법 제308조의2에 명문으로 인정하고 있다. 적정절차의 보장에 의한 사법의 엄격성과 재판의 공정유지, 위법수사의 억지의 목적을 가지고 있다. 이 법칙은 진술증거와 비진술증거에 대해서도 적용된다.

2007년 형사소송법의 개정으로 위법수집증거능력배제원칙이 명문으로 규정되었다. 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. 이에 따라 대법원은 2007년 11월에 증거물에 대해서도 위법수집증거능력배제원칙이 적용되어 증거능력이 부정됨을 '원칙'으로, 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있음을 판시했다. 대법원은 제주지사실 압수 수색사건에서 "절차 조항을 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다."라고 판시하여 독나무열매 이론이 인정되어야 함을 명확히 하고 있다.

 

2) 배제기준

위법수사로 인하여 침해된 이익과 위법의 정도를 고려하여 구체적․개별적으로 판단하여야 하고,  증거수집절차의 본질적 규정을 위반한 위법이 있는 때 한하여 증거능력 부정한다.

3) 유형

A. 영장주의 위반 : 영장주의에 위반하여 수집한 증거물의 증거능력은 부정된다. (영장 없는 압수․수색․검증, 영장 자체에 흠결이 있는 경우, 영장에 포함되지 않은 물건의 압수, 체포현장의 요건을 결한 압수․수색 등)

B. 적정절차 위반 : 당사자의 참여권을 보장하지 않은 검증과 감정, 의사나 성년의 여자를 참여시키지 않은 여자의 신체검사의 결과도 증거로 할 수 없다. 위법한 함정수사의 결과로 수집한 증거도 증거로 할 수 없다. (당사자의 참여권이 보장되지 않은 검증․감정, 함정수사 등)

C. 형사소송법의 효력규정 위반 : 증언거부권을 증인에게 고지하지 않은 경우, 선서하지 않은 증인의 증언 등은 증거로 할 수 없다. (진술거부권 침해, 변호인선임권․접견교통권침해, 증인적격이 없거나 선서 없는 증인신문 등)

4) 효과

- 증거능력이 없으므로 엄격한 증명을 요하는 사실의 증거로 사용 불가

- 당사자가 증거로 함에 동의하더라도 증거로 사용 불가 (위법수집증거배제법칙의 실효성이 위태로워질 염려가 있으므로)

-. 탄핵증거로도 사용 불가 (사실상 증거능력배제의 효과를 회피하게 되는 결과를 야기하므로)

 

문] 이 사건 대마는 피고인 D의 마약류관리에 관한 법률 위반죄에 대해 증거능력이 있는가?

 

기본적 인권 보장을 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 따라서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만, 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한해 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다.
구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부 받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다.