- 간통죄에 대한 판례 비평 -

형법 제241조 위헌제청 등

 

【헌재2008. 10. 30. 2007헌가17·21, 2008헌가7·21, 2008헌가7·26, 2008헌바21·47(병합)전원재판부】

 

【판시사항】

본 조항은 배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 처벌하는 형법 제241조의 위헌 여부를 결정함에 있어 위헌의견인 재판관이 4인, 헌법불합치 의견인 재판관이 1인이어서 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못한다고 하여 합헌결정을 한 사례이다.

 

I. 서 론 (문제의 제기)

 

간통의 본질은 부부간의 성적 성실의무위반이며 도덕위반이므로 이에 대하여 계약위반 책임 혹은 불법행위 책임을 묻거나, 이혼법정·민사법정에서 다루어야 하며, 형사법정에 세울 것은 아니다. 자발적인 성인들의 성행위를 형사처벌하여 공공목적을 달성하려는 것은 법만능주의이며, 형벌과잉이다.

간통죄는 혼인의 원상회복과는 전혀 무관하게 혼인을 파괴한 점에 대한 응징, 보복으로서의 의미만 가지는 것으로 개인의 성적 자기결정권과 프라이버시권을 현저하게 침해하며, 형법의 보충성ㆍ탈윤리화·비범죄화 요청에도 반한다. 한편 소위 ‘스와핑’이나 ‘수간’, ‘근친상간’은 처벌하지 않으면서 간통죄만을 처벌한다는 것은 형평에도 맞지 아니한다.

인간의 성생활은 가장 은밀하고 원초적인 것이며, 강제하거나 금지할 수 없는 감정에 따른 것이므로 국가가 이에 개입하는 것은 적절하지 않고, 성적 성실의무와 같이 당사자의 의사에 반하여 이행이 곤란한 의무의 이행을 형벌로서 강제하는 것은 타당하지 않다. 한편 혼인제도의 보호를 위하여 기혼자의 성적 자기결정권을 전면적으로 희생시키는 것은 성적 자기결정권의 본질을 침해하는 것이 아닌지, 혼인외 정사가 만연하고 높은 이혼율을 기록하고 있는 실정에서 간통죄가 얼마나 실효성이 있는지, 간통죄의 법정형으로 벌금형을 규정하지 아니한 것은 과잉금지원칙에 반하는 것이다.

 

당해 사건의 피고인은 간통혐의로 기소되었고, 법원이 위 피고인들에 대한 재판 계속 중 형법 제241 조가 상기와 같은 이유들로 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청결정을 한 사안으로, 이에 재판관들의 합헌 의견과 위헌 의견 하에 헌법재판소의 결정이 타당한지, 그리고 간통죄의 처벌에 대한 변화하는 시각을 검토하고자 한다.

 

II. 본 론

 

* 합헌 의견

1) 이 사건 법률조항은 혼인관계를 보호하고, 사회질서를 유지하기 위하여 간통 행위를 제재하는 것으로 정당한 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 다만 ‘형벌’의 제재 규정이 지나친 것인지 문제되나, 이는 기본적으로 입법형성의 자유에 속한다. 간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식 및 간통 행위에 대한 사전예방의 강한 요청에 비추어 간통 행위를 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라 할 수 없고, 이 조항으로 인하여 침해되는 사익은 특정한 관계에서의 성행위 제한으로 경미함에 비하여 달성되는 공익은 높은 중요성이 있어 법익균형성 역시 인정되므로 이 조항이 과잉금지원칙에 위배하여 개인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

2) 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 간통행위를 규제하는 것은 불가피하고, 그러한 행위를 한 자를 2년 이하의 징역에 처하는 것은 성적 자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니다.

* 위헌 의견

1) 이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위반하여 개인의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로 위헌이다. 오늘날 성에 대한 국민 일반의 법 감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난 받을 만한 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 아니하며, 간통 및 상간행위의 형사처벌이 일부일처제와 가정보호·부부간의 성적 성실의무 보호·여성의 보호에 실효적인 기능을 하지도 못한다는 점 등을 고려할 때 이 사건 법률조항의 수단의 적절성 및 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼아 국민의 성적 자기결정권 등 기본권을 지나치게 제한하여 법익균형성을 상실한 것이다.

2) 간통 행위를 형사처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

 

III. 결 론

 

* 헌법재판소의 결정과 간통죄 폐지의 변화하는 시각

헌법 재판소는 간통죄 처벌규정인 형법 제241조의 위헌 여부를 판단하는 재판(헌법재판소 전원재판부 2001. 10. 25. 2000헌바60) 에서 간통죄를 규정하고 있는 형법 제241조는 위헌이 아니라 합헌이라는 결정을 내렸다. 헌법재판소의 합헌 결정은 지난 90년과 93년에 있었던 합헌 결정과 그 맥을 같이 하며, ‘선량한 성도덕과 일부일처제의 유지, 간통으로 야기되는 가족문제 등 사회적 해악의 예방을 위해 간통죄 존립은 불가피하다‘는 이유를 제시하고 있다. 그러나 ’변화하는 시대상황에 맞지 않고, 개인 감정을 국가가 법제도로 규율하는 것은 사생활 침해’라는 반대의견이 있는 점등에 비추어 2001년 결정에서는 간통죄의 폐지를 입법론적으로 고려해 볼 필요성이 있다는 단서를 달고 있어, 이를 기화로 간통죄 폐지, 존치의 논란은 다시 수면위로 부상하게 되었다.
간통죄는 형법제정 당시 낙태죄와 더불어 그 존폐를 놓고 가장 많은 논란을 불러 일으켰던 조항이며, 수 차례 위헌법률심판청구의 대상이 되는 등 많은 문제점을 안고 있다. 간통죄를 폐지하여야 한다는 인식은 시대의 흐름과 성가치관, 가정에 대한 가치관 등이 변함에 따라 확산되고 있으며 대다수의 형법 학자들은 간통죄 조항의 법적인 여러 문제점을 이유로 간통죄를 폐지하자는 의견에 동조하고 있다. 한편, 간통죄의 존치를 주장하는 쪽에서는 아직도 사회적 약자인 여성을 보호하고, 가족제도와 성도덕의 보호에 간통죄 조항이 유용하다는 의견을 내세우고 있다.

 

헌법 재판소는 간통죄 처벌규정인 형법 제241조의 위헌 여부를 판단하는 재판(헌법재판소 전원재판부 2001. 10. 25. 2000헌바60) 에서 간통죄를 규정하고 있는 형법 제241조는 위헌이 아니라 합헌이라는 결정을 내렸다. 헌법재판소의 합헌 결정은 지난 90년과 93년에 있었던 합헌 결정과 그 맥을 같이 하며, ‘선량한 성도덕과 일부일처제의 유지, 간통으로 야기되는 가족문제 등 사회적 해악의 예방을 위해 간통죄 존립은 불가피하다‘는 이유를 제시하고 있다. 그러나 ’변화하는 시대상황에 맞지 않고, 개인 감정을 국가가 법제도로 규율하는 것은 사생활 침해’라는 반대의견이 있는 점등에 비추어 2001년 결정에서는 간통죄의 폐지를 입법론적으로 고려해 볼 필요성이 있다는 단서를 달고 있어, 이를 기화로 간통죄 폐지, 존치의 논란은 다시 수면위로 부상하게 되었다.
간통죄는 형법제정 당시 낙태죄와 더불어 그 존폐를 놓고 가장 많은 논란을 불러 일으켰던 조항이며, 수 차례 위헌법률심판청구의 대상이 되는 등 많은 문제점을 안고 있다. 간통죄를 폐지하여야 한다는 인식은 시대의 흐름과 성가치관, 가정에 대한 가치관 등이 변함에 따라 확산되고 있으며 대다수의 형법 학자들은 간통죄 조항의 법적인 여러 문제점을 이유로 간통죄를 폐지하자는 의견에 동조하고 있다. 한편, 간통죄의 존치를 주장하는 쪽에서는 아직도 사회적 약자인 여성을 보호하고, 가족제도와 성도덕의 보호에 간통죄 조항이 유용하다는 의견을 내세우고 있다.

 

헌법 재판소는 간통죄 처벌규정인 형법 제241조의 위헌 여부를 판단하는 재판(헌법재판소 전원재판부 2001. 10. 25. 2000헌바60) 에서 간통죄를 규정하고 있는 형법 제241조는 위헌이 아니라 합헌이라는 결정을 내렸다. 헌법재판소의 합헌 결정은 지난 90년과 93년에 있었던 합헌 결정과 그 맥을 같이 하며, ‘선량한 성도덕과 일부일처제의 유지, 간통으로 야기되는 가족문제 등 사회적 해악의 예방을 위해 간통죄 존립은 불가피하다‘는 이유를 제시하고 있다. 그러나 ’변화하는 시대상황에 맞지 않고, 개인 감정을 국가가 법제도로 규율하는 것은 사생활 침해’라는 반대의견이 있는 점등에 비추어 2001년 결정에서는 간통죄의 폐지를 입법론적으로 고려해 볼 필요성이 있다는 단서를 달고 있어, 이를 기화로 간통죄 폐지, 존치의 논란은 다시 수면위로 부상하게 되었다.
간통죄는 형법제정 당시 낙태죄와 더불어 그 존폐를 놓고 가장 많은 논란을 불러 일으켰던 조항이며, 수 차례 위헌법률심판청구의 대상이 되는 등 많은 문제점을 안고 있다. 간통죄를 폐지하여야 한다는 인식은 시대의 흐름과 성가치관, 가정에 대한 가치관 등이 변함에 따라 확산되고 있으며 대다수의 형법 학자들은 간통죄 조항의 법적인 여러 문제점을 이유로 간통죄를 폐지하자는 의견에 동조하고 있다. 한편, 간통죄의 존치를 주장하는 쪽에서는 아직도 사회적 약자인 여성을 보호하고, 가족제도와 성도덕의 보호에 간통죄 조항이 유용하다는 의견을 내세우고 있다.

 

헌법 재판소는 간통죄 처벌규정인 형법 제241조의 위헌 여부를 판단하는 재판에서 합헌 결정을 내렸다. 그러나 합헌결정임에도 불구하고 재판부의 입장이 변화한 점에 주목할 필요가 있다. 최초의 헌재결정에서는 간통죄의 위헌성을 주장하는 견해가 극소수였던 반면에 이후의 헌재결정에서는 점차 간통죄가 변화된 사회현실에 맞지 않는다는 점을 인정하는 견해가 늘었다.

간통죄는 형법제정 당시 낙태죄와 더불어 그 존폐를 놓고 가장 많은 논란을 불러 일으켰던 조항이며, 수 차례 위헌법률심판청구의 대상이 되는 등 많은 문제점을 안고 있다. 간통죄를 폐지하여야 한다는 인식은 시대의 흐름과 성가치관, 가정에 대한 가치관 등이 변함에 따라 확산되고 있으며 대다수의 형법 학자들은 간통죄 조항의 법적인 여러 문제점을 이유로 간통죄를 폐지하자는 의견에 동조하고 있다.

간통죄를 폐지할 때에는 그 전제조건을 신중하게 검토해야 한다. 서구에서는 간통죄를 형사처벌의 대상에서 배제하는 대신에 간통이 발각되어 배우자에 대한 혼인상의 성실의무를 위반한 것이 확인될 경우 민사상의 배상을 철저하게 인정한다. 그 결과 간통한 배우자는 이혼을 당할 뿐만 아니라 이혼 시 엄청난 손해배상을 감수하게 된다. 그렇기 때문에 이들 국가에서는 간통이 형사처벌의 대상이 아니더라도 간통이 허용되거나 묵인되는 것은 결코 아니라는 점이 분명하다. 그런데 우리나라에서는 간통죄의 폐지를 마치 간통 자체의 허용이나 묵인으로 착각하는 것 같은 인상을 받게 된다. 우리 법원의 판결에서는 간통한 배우자에 대해서 서구의 예와 같이 고액의 손해배상을 인정하는 경우를 찾기 어렵다. 심지어 간통한 배우자에 대한 이혼청구에 소극적인 판례도 있었다. 그런 상황이다 보니 간통을 형벌로 규제하지 않으면 간통 자체를 사실상 허용하는 것처럼 오인될 수 있는 상황이었던 것이다.
이제 간통죄의 폐지는 시간문제인 것으로 보인다. 그러나 간통죄의 폐지가 혼인상의 성실의무 자체를 폐지하는 것으로 오인될 경우에는 심각한 가정파괴 문제로 연결될 가능성도 있다. 그렇기 때문에 간통죄의 폐지 이전에 그 전제조건으로서 효과적인 민사법적 억제장치 등의 마련이 선행되어야 할 것이다.