- 형사소송법(증거법, 증거능력 2)

 

대법원 2008.10.23. 2008도2826 판결

 

검사는 제1심 제1회 공판기일(2007. 8. 27.)에서 피고인 D에 대한 검사 작성의 피의자신문조서를 D의 공소사실에 대한 증거로 신청하였고, D는 제1심 제2회 공판기일(2007. 9. 10.)에서 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 증거기록 제2428면 마지막 질문부터 제2429면 첫 번째 답변까지의 기재 부분(이하 ‘제외 부분’이라 한다)에 관하여는 형식적 진정성립만 인정하고 실질적 진정성립을 부인하고, 나머지 부분에 관하여는 형식적·실질적 진정성립을 모두 인정한다고 의견을 진술하였다.

그 후 제1심은 제3회 공판기일(2007. 10. 1.)에서 검사의 신청에 의하여 D를 제1심 공동피고인인 A에 대한 공소사실에 관한 증인으로 채택하고 제4회 공판기일(2007. 10. 8.)에서 피고인을 증인으로 신문하였는데(소송절차를 분리하지 아니한 채 증인으로 채택, 신문한 것으로 보인다), D는 선서를 한 후 검사의 신문에 대하여 D에 대한 위 피의자신문조서에 관하여 실질적 진정성립을 인정하는 취지로 진술하였다.

그러나 제1심은 D에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 중 위와 같이 형식적·실질적 진정성립을 모두 인정한 부분만을 증거로 채택하여 조사하고, 제외 부분은 증거로 채택하지 아니하였다. 제1심의 판단에 대해 검사는 항소하면서 D가 위 피의자신문조서 중 제외 부분에 대하여 실질적 진정성립을 부인한 후 다시 실질적 진정성립을 인정하는 진술을 하였으므로 제외 부분에 대하여도 적법하게 증거능력이 부여되어야 한다고 주장하였다.

 

* 검사 작성의 피의자신문조서의 의의 및 증거능력

 

형사소송법 제312조 제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있으이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”고 하여 조서의 내용이 원진술자인 피고인이 진술한대로 기재된 것이라는 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 할 수 있다고 하면서 이러한 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의해서만 인정된다고 규정하고 있다.

다만 그 제2항은 “제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”고 하여 피고인의 진술 외에 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의해서도 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 여지를 열어두고 있다.

따라서 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 작성절차와 방식의 적법성과 별도로 그 내용이 검사 앞에서 진술한 것과 동일하게 기재되어 있다는 점, 즉 실질적 진정성립이 인정되어야 증거로 사용할 수 있다. 여기서 기재내용이 동일하다는 것은 적극적으로 진술한 내용이 그 진술대로 기재되어 있어야 한다는 것뿐 아니라 진술하지 아니한 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 아니할 것을 포함하는 의미이다.

* 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력의 인정

 

형사소송법이 위와 같이 조서 작성절차와 방식의 적법성과 실질적 진정성립을 분명하게 구분하여 규정하고 있고, 또 피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명할 수 있는 방법을 마련해두고 있는 이상, 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 될 것이다.

한편, 피고인이 그 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 그 진술대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다.

 

문] D에 대한 검사 작성 피의자신문조서 중 위에서 말한 ‘제외부분’은 증거능력이 있는가?

 

형사소송법 부칙 제2조는 형사절차가 개시된 후 종결되기 전에 형사소송법이 개정된 경우 신법과 구법 중 어느 법을 적용할 것인지에 관한 입법례 중 이른바 혼합주의를 채택하여 구법 당시 진행된 소송행위의 효력은 그대로 인정하되 신법 시행 후의 소송절차에 대하여는 신법을 적용한다는 취지에서 규정된 것이다. 따라서 항소심이 신법 시행을 이유로 구법이 정한 바에 따라 적법하게 진행된 제1심의 증거조사절차 등을 위법하다고 보아 그 효력을 부정하고 다시 절차를 진행하는 것은 허용되지 아니하며, 다만 이미 적법하게 이루어진 소송행위의 효력을 부정하지 않는 범위 내에서 신법의 취지에 따라 절차를 진행하는 것은 허용된다.
구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것) 제312조 제1항 본문에 비추어, 검사가 피고인의 진술을 기재한 조서를 당해 피고인에 대한 유죄 입증을 위한 증거로 제출한 경우 그 조서에 관한 위 조항의 ‘원진술자인 피고인의 진술’이란, 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 행하는 그 조서의 증거능력에 관한 진술을 의미한다. 따라서 피고인이 당해 공판절차의 당사자로서 법관에게 검사가 제출한 자신의 진술이 기재된 조서의 진정성립을 부인함으로써 그 조서의 증거능력을 부정하는 취지의 진술을 한 이상, 비록 그 공판 진행 중 피고인신문 또는 공동피고인에 대한 증언 과정에서 그 조서의 진정성립을 인정하는 취지의 진술을 하였다고 하더라도, 이로써 그 조서의 증거능력에 관한 종전의 진술을 번복하는 것임이 분명하게 확인되는 예외적인 경우가 아니라면, 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 그 조서의 진정성립이 인정되었다고 할 수는 없다.